Das BSI hat am 20. Mai 2022 zum einen seine Markterklärung, also seine Allgemeinverfügung zur Feststellung der technischen Möglichkeit zum Einbau intelligenter Messsysteme vom 7. Februar 2020, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. Zum anderen hat es eine Feststellung nach § 19 Abs. 6 MsbG zur weiteren Nutzung der Smart-Meter-Gateways von insgesamt vier verschiedenen Herstellern bzw. der betroffenen intelligenten Messsysteme einschließlich Zertifizierung getroffen.
Widerspruch gegen die Rücknahme der BSI-Markterklärung
Gegen die Rücknahme der BSI-Markterklärung hat der betreffende SMGWA Widerspruch eingelegt. Er begründet diesen Schritt im Ergebnis mit einer ansonsten bestehenden Gefährdung der Digitalisierung der Energiewende.
Aufschiebende Wirkung für alle?
Das BSI hatte bei seiner Allgemeinverfügung zur Rücknahme der Markterklärung keine sofortige Vollziehung angeordnet. Damit hat der von dem SMGWA eingelegte Widerspruch aufschiebende Wirkung. Ob allerdings diese aufschiebende Wirkung lediglich für diesen SMGWA gilt (inter partes) oder eine Wirkung für sämtliche Adressaten der Allgemeinverfügung (erga omnes) entfaltet, wird in der Branche unterschiedlich beurteilt.
Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung dürfte die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Rücknahme der BSI-Markterklärung erga omnes wirken. Denn die Frage, welchen Umfang die durch einen Widerspruch ausgelöste aufschiebende Wirkung hat, hängt davon ab, ob der angegriffene Verwaltungsakt in persönlicher Hinsicht teilbar ist. Die mit einem Widerspruch angegriffene Rücknahme der BSI-Markterklärung ist teilbar, wenn die zurückgenommene BSI-Markterklärung ihrerseits teilbar ist (actus contrarius). Die BSI-Markterklärung dürfte als sogenannte normumschaltende feststellende Allgemeinverfügung, die keinen Personenbezug hat, unteilbar sein. Mit dieser Markterklärung hatte das BSI nach § 30 Satz 1 MsbG festgestellt, dass drei voneinander unabhängige Unternehmen intelligente Messsysteme am Markt anbieten, die den Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 MsbG genügen, und dass damit die technische Möglichkeit zum Einbau intelligenter Messsysteme besteht. Diese Feststellung gilt gegenüber sämtlichen grundzuständigen Messstellenbetreibern und ist nicht in persönlicher Hinsicht teilbar.
Rechtsfolgen für den Smart-Meter-Rollout
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Rücknahme der BSI-Markterklärung erga omnes vorausgesetzt, besteht damit für die grundzuständigen Messstellenbetreiber bis zu einer neuen BSI-Markterklärung einerseits keine gesetzliche Pflicht zum Einbau intelligenter Messsysteme. Andererseits berechtigt wiederum die Feststellung des BSI nach § 19 Abs. 6 MsbG die grundzuständigen Messstellenbetreiber, die bereits oder demnächst zertifizierten Smart-Meter-Gateways bzw. die betroffenen intelligenten Messsysteme weiter zu nutzen bzw. neu einzubauen.
Zu konstatieren ist, dass die Regelung des § 19 Abs. 6 MsbG lediglich eine Bestandsschutzregelung ist und dass die diesbezügliche Entscheidung des BSI ein „Weniger“ gegenüber der ursprünglichen BSI-Markterklärung nach § 30 Satz 1 MsbG darstellt. Dies gilt nicht nur für den Rollout selbst, sondern auch für das Risiko zur Durchführung eines Verfahrens zur Übertragung der Grundzuständigkeit nach § 45 Abs. 2 Nr. 1 MsbG (Stichwort: Nichteinhalten der 10-Prozent-Ausstattungsquote). Denn lediglich die Feststellung gemäß § 30 Satz 1 MsbG bzw. deren Rücknahme hat unmittelbare Auswirkung auf den Rollout und die diesbezüglichen Ausstattungspflichten und fristen. Eine Feststellung nach § 19 Abs. 6 MsbG kann demgegenüber lediglich Sicherheit bei der Refinanzierung der Investitionen der grundzuständigen Messstellenbetreiber mittels der Preisobergrenzen des MsbG geben.
Aus Sicht der grundzuständigen Messstellenbetreiber dürfte die aktuelle Situation einerseits positiv zu bewerten sein, denn sie können mit der Feststellung nach § 19 Abs. 6 MsbG die vorgegebenen Preisobergrenzen weiter in Rechnung stellen und damit ihre Investitionen refinanzieren. Andererseits ergeben sich auch Rechtsunsicherheiten hinsichtlich des Weiterlaufens des Rollouts einschließlich Ausstattungspflichten und -fristen, jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung.
Damit bleibt die Widerspruchsentscheidung mit Spannung abzuwarten. Insbesondere ist von Interesse, wie die Widerspruchsbefugnis des betreffenden SMGWA bewertet wird. Dieser ist als SMGWA kein Adressat der BSI-Markterklärung und ihrer Rücknahme. Vielmehr richten sich diese an die grundzuständigen Messstellenbetreiber. Ob es dem SMGWA vor diesem Hintergrund gelingt, die Verletzung eigener subjektiver Rechte durch die Rücknahme der BSI-Markterklärung erfolgreich geltend zu machen, erscheint zweifelhaft. Dazu müsste die BSI-Markterklärung diesem SMGWA begünstigen. Bloße tatsächliche Vorteile, die aus der Existenz der BSI-Markterklärung folgen könnten, genügen insoweit jedenfalls nicht. Allerdings ändert eine etwa fehlende Widerspruchsbefugnis des SMGWA nichts an der aufschiebenden Wirkung erga omnes.
